試析行政許可的功能

論文摘要 研究行政許可的功能有利于在設定許可時掌握規制范圍，并盡可能減少許可帶來的負面效應。一方面，行政許可能夠對可能產生危害的行為予以事前控制，對有限的自然資源和公共資源進行優化配置，向社會提供安全可靠的信息和證明。另一方面，行政許可的排他性易形成壟斷，行政許可的濫用會抑制公平競爭，而行政許可權的自由裁量性更會為腐敗滋生提供土壤。

論文關鍵詞 控制危險 資源稀缺 壟斷 抑制競爭

行政許可的限制性和授益性使其在社會生活中產生不同的功效，既有積極功能也有消極功能。分析行政許可的功能，可以得知行政許可在哪些事項上能夠有效發揮作用，以便在立法時把握好在多大范圍內設定行政許可，并在設定許可時盡量避免其對社會發展不利的因素。

一、積極功能

（一）控制危險 

控制危險是行政許可的初始功能。行為注定具有潛在的危險，這是其外部性決定的，因此可能會造成社會或個人的人身、財產安全的損害，政府有義務對此加以限制，行政許可最初就是針對行為外部性可能產生的危害的事前控制手段。例如，制造、運輸、銷售爆炸物品原本是每個人都可以從事的活動，只是由于這類活動具有較大危險性，容易破壞和影響公共安全和他人利益，所以針對這樣的活動設立許可制度；藥品、食品的生產、運輸、銷售等關系到人民的生命健康安全，對其實行事前控制，只允許符合條件者從事這些特殊行業的活動，從而防止對消費者可能發生的損害；律師證、會計師執照和駕駛執照的設立則是為了保障安全可靠的社會服務，防止不合格人員從業給公共利益帶來損害；在產品質量方面，如果不采用許可制，而放任企業直接將其產品推入市場交由消費者自主選擇，那么很可能增加產品對消費者的危險性，而且這種喪失了事前監督的產品生產經營必然對社會產生某種不利影響。 

控制危險是行政許可的基本功能，但并不是所有控制危險的活動都要通過行政許可來解決，那些可能產生危險的活動中，有些產生的影響屬于難以補救的，有些則需要付出巨大代價才能挽回損失的，這就需要通過行政許可的方式進行前置控制；對那些可能偶然發生的問題則通過事后監管來處理。因此，行政許可作為事前監督管理手段，主要是對可能發生的“系統性問題（通過事后補救難以消除影響或者需要付出更大代價的）” 提前設防，以便將可能發生的危險提前消除。 

行政許可控制危險的功能可以概括為：“行政機關通過對自然人、法人或者其他組織的條件進行嚴格的審查、對其行為進行必要的監督，排除可能產生對社會、個人帶來危險的活動，維護社會秩序和自然人、法人或其他組織的合法權益。” 

（二）配置資源 

在市場經濟中，資源的配置主要依靠市場調節。但是，如果涉及到公共物品和稀缺資源的分配等領域，如果完全依靠市場的自發調節來發揮作用，則會產生一系列問題，譬如不公平、低效率的資源配置，進而導致壟斷。為了彌補市場機制自發配置資源可能出現的弊端，由政府出面通過行政許可的方式整合各項資源，以提高資源的利用效率，節約成本，逐漸成為現代社會的不二選擇。當然，行政許可對有限資源的分配，也要做到公正、公平、公開，以達到高效的資源配置效果，避免權力尋租。行政許可配置的資源是指有限資源，包括稀缺的自然資源（如森林資源）和有限的公共資源（如無線電頻率）。 

生態環境日趨惡劣，自然資源日益減少，要保證人類的可持續發展就必須有效利用資源、維持生態平衡。通過行政許可制度由國家管理自然資源的開發利用及生態平衡的保護，有效控制對資源的掠奪性開發和對生態平衡的破壞，同時鼓勵和保護合理利用資源的行為。只有這樣，才可以優化資源配置，避免人力、物力、財力的浪費，為人類的生存和發展維護住良好的空間。諸如礦山開采、水資源利用、土地使用、森林砍伐、漁業捕撈、草原使用方面的許可制度就是為了合理、經濟地利用有限的國有資源，優化資源配置。在現代工業化社會中，諸如廢氣排放、海洋傾廢等方面的許可制度能夠控制環境污染，對有可能影響人民生活及生態平衡的活動予以控制，從而避免因環境污染造成的資源浪費和生態環境的破壞。 

對于有限公共資源的分配，行政許可可以從立法上對市場主體的設立條件、設立標準進行嚴格的限定，在機會平等的基礎上提高行政許可條件、規范行政許可標準，禁止不具有競爭力的市場主體進入市場，在眾多申請人申請有限許可的情況下，把有限的公共資源配置給生產條件最好、技術最先進的企業或個人，讓他們創造出更多的社會財富，促進市場競爭的良性運行。 

（三）證明或者提供某種信譽、信息 

大多數情況下，消費者獲得的商品服務以及市場環境的信息是通過直接經驗或他人轉述得到的。但是，并不是任何時候人們都能以相應的代價獲得同等的信息交換，也可能由于成本的高昂使得人們放棄支付信息費用而無法取得有效信息。這一問題的有效解決方法就是依靠公權力，由政府出具證明，其權威性能保證信息的真實性，以加速市場交易、矯正市場失真狀態。于是，政府通過行政許可的方式向社會提供具有公信力的信息或證明，起到了諸如穩定關系、提供預期以及確認權利的作用。譬如政府規定某些特定事項或者活動應當進行登記，人們通過查閱這些已經登記備案的信息，就能夠了解取得行政許可的人所具有的能力、條件以及應該達到的標準，這就大大降低了人們在經濟活動和社會交往中搜尋信息、識別信息真偽的成本。象工商企業登記、社團登記、合伙企業登記等就是屬于這種功能的行政許可。當然，在很多領域中，私人也可發放證明文件，提供足夠的信息，如一些國家的律師協會負責頒發律師資格證書或者進行律師注冊。一般而言，只有在私人機構沒有足夠能力提供安全充分的信息時，才由政府設立行政許可，以提供公信力證明。

二、消極功能

行政許可具有控制危險、合理配置資源、提供公信力證明的積極功能，不過同時也不可避免地對社會生活產生一些負面影響，根據行政許可的負面特征，可以歸納出行政許可的消極功能主要為以下三種： 

（一）形成壟斷 

行政許可的資源分配方式是將公共物品排他性地分配給特定社會成員，即只有獲得行政許可的群體才能使用這一公共資源，而且這種排他性的占有具有穩定性和持續性，所以即使是通過競爭手段取得的，壟斷也不可避免。這種壟斷表現為兩種形式： 一是完全排他性壟斷，指的是某一公共資源一旦由被許可方使用或者擁有，則具有完全的排他性，其他任何人在相對固定的時期內都不得使用該資源，例如對特定土地的使用、對特定公共設施的特許經營和管理、我國的食鹽生產許可證、一些地方政府規定只能由一家醫院開辦“120”急救中心。這些許可證均屬完全排他性的許可。二是部分排他性壟斷，指的是本來屬于社會全體共享的資源，是可以由不特定社會成員自由、平等使用的，但是任何資源相對而言都是有限的，當某一天該資源使用者的數量超過了其可承受范圍，擁堵的情況再也無法容納新成員的進入，這時本已是共享的資源則需受到限制，政府會對其設定許可，否則可能導致災難性的后果。而享有該種資源的被許可人就轉化為一個相對固定的群體，對這種資源進行壟斷，未獲得許可的人就被排斥在壟斷集團之外，不得使用這一資源。典型的例子是城市出租車營運許可。 

行政許可形成的壟斷在區域上表現為地方壟斷和行業壟斷。地方壟斷導致地方保護主義，各地方政府基于本地的局部利益需要，為保護本地生產者、限制外地生產者的產品進入本地而設置許可，這種許可不但阻礙了外地生產者自由貿易意志的實現，同時也抑制了本地生產者提高生產技術、增強競爭能力的積極性，形成了一種雙方受損的局面。行業壟斷導致行業保護現象，由行業主管部門對本部門主管的產品設定行政許可進而形成本行業企業對某種產品的行業壟斷。如氣象部門對氣象觀測儀設定生產許可制度以達到保護本行業企業生產的目的，消防部門通過規定消防器材非經允許不得生產、銷售等許可形式形成行業壟斷。 

（二）限制競爭 

許可的濫用更會導致行政干預代替市場在資源配置中的基礎性作用，排斥公平競爭，遏制經濟發展的活力，導致資源的閑置和浪費。 

許可是建立在普遍限制的基礎上的制度，申請人一旦取得從事某項活動的資格和能力，成為被許可人，獲得了法律的特殊保護，就意味著對其他申請許可的人的排斥，客觀上自然會起到抑制競爭行為的作用。具體而言，就是取得許可的人可能失去積極的競爭或進取精神，即使停滯不前，也不會馬上產生危機感。而沒有獲得許可的那部分人，即使以后積極進取，不斷改進自己，最終達到了許可的標準和條件，但是也可能會因為數額的客觀限制等原因，無法再獲得許可，實際上就是被剝奪了參與競爭的機會。行政許可對正常的市場競爭行為進行限制，對投資和經營設置種種障礙，妨礙了競爭秩序的形成，破壞了公平競爭的市場環境。如果行政許可形成壟斷，那更會加重對競爭的限制。“完全排他性壟斷者可以隨意處置或使用公共資源，很大程度上可能導致資源的閑置和浪費；部分排他性資源使用者所形成的壟斷集團對其既得利益也必然極力維護，禁止和抑制新的競爭者，阻止革新性因素的引進，從而使改革更加困難。” 行政許可限制競爭的這種消極功能在商業競爭和職業資格許可方面的影響尤其突出。 

（三）滋生腐敗 

行政許可作為一種行政裁量行為，具有一定的自由裁量性，但嚴格而言，行政許可過程中的自由裁量必須在法定的界限和幅度之內進行，屬于羈束裁量的范圍，行政許可主體不會有較大的操作余地。不過由于行政許可所涉及的事項涵蓋了社會生活的各個層面，范圍極其廣泛，而法律要與社會發展進程相適應將經歷一個漫長的時期，因此行政主體在行使許可權時仍會在相當長的階段保有非常寬泛的自由裁量空間。而且毋庸置疑的是，無論法律制度如何完善，也不可能事無巨細地將生活中的具體內容全部制定出明確、詳盡的法律標準。也就是說，由于行政許可面臨的紛繁復雜的社會狀況，在相當長的歷史時期內，立法也不可能就許可的條件和標準作出明確具體的規定，行政主體在實施許可權時，仍將擁有較大的自由裁量尺度。 對于行政許可主體而言，行使行政許可權時有了更多自由裁量的余地，必然會為腐敗的滋生提供機會，如果許可主體濫用許可權，極易導致行賄受賄盛行，腐敗蔓延；對行政相對人而言，由于行政許可的授益性，社會各方面必然全力爭取獲得許可證，非法競爭行為（包括行賄等非法手段）自然會大量出現，不可能完全禁絕。“據中紀委研究室編寫的《黨風廉政建設和紀檢監察工作工作資料庫》顯示，涉及黨政干部職務犯罪的50宗案件中，與行政許可有關的犯罪有45宗，占黨政干部犯罪的90%。” 

行政許可的消極功能客觀上有一定的存在空間，雖然可以通過嚴格行政許可的各項制度來盡量化解它的消極功能，但是那屬于不同層面的問題，客觀上行政許可的消極功能是不可避免的。